מוכר לכם?
ביקורת פנימית על עסקאות עם בעלי עניין
- "יוחננוף מחלצת במיליון שקל את בת המנכ"ל מחנות הבוטיק שלה" (כותרת כלכליסט מיום 01/11/2022). כותרת כזו מופיעה מעת לעת בתקשורת בצורה המציגה באור שלילי עסקאות שבוצעו בין חברה לבין בעל השליטה בה, או בין חברה לבין קרוב של בעל השליטה. עסקה כזו מעצם טבעה היא בעלת רגישות מיוחדת, ולכן עשויה לעורר גם את השאלה: האם נדרשת מהמבקר הפנימי של החברה מעורבות בבדיקת העסקה הספציפית?
במסגרת מאמר זה אנסה לתאר את עמדתי המקצועית בסוגיה של מתכונת ביצוע בדיקה של מבקר פנימי בנוגע לעסקאות עם בעל שליטה, תוך התייחסות לשאלה האם המבקר הפנימי נדרש לבצע בדיקה של העסקה הבודדת.
- מבוא
- ביקורת על תהליך
- הביקורת היא גורם מקצועי בלתי תלוי ומשמשת כקו הגנה שלישי לבדיקות המבוצעות על ידי בעלי תפקידים אחרים בארגון. לאי התלות המאפיינת את הביקורת הפנימית יש שני היבטים מרכזיים: ריחוק מבחינה ארגונית ומהותית מעיסוק בתהליך המבוקר, וכן ריחוק מבחינת העיתוי של ביצוע הבדיקה (בדיקה בדיעבד).
- מבקר פנימי אינו בגדר שוטר תנועה. מבקר פנימי נדרש לבצע ביקורת תקופתית על הצמתים המרכזיים בארגון, ובמסגרת זו לבחון קיומה של תשתית נאותה ומנגנוני בדיקה ובקרה פנימיים שיבטיחו תהליך תקין ואפקטיבי באופן שוטף.
- לפיכך, הכלל הוא שהביקורת הפנימית בוחנת את התהליך בדיעבד ואינה בוחנת עסקה ספציפית טרם ביצועה של העסקה – תפקיד ששמור לפונקציות הקו הראשון והשני. כמובן שקיימים חריגים אפשריים לאותו כלל, כגון דרישה ספציפית של הרגולטור או בקשה של ועדת הביקורת לביצוע בדיקה המתייחסת למקרה או לאירוע ספציפי בסמוך למועד התרחשותו.
- ביקורת על תהליך
יתרה מכך, נוכחות המבקר הפנימי בדיון שבו אושרה עסקה ספציפית, אין משמעה שהמבקר אישר את ביצועה של העסקה וגם לא שהוא בדק את נאותות תהליך קבלת ההחלטה. כפי שיובהר במאמר זה, חלק מרכזי בבדיקה כזו צריך לכלול בחינת נאותות התשתית העובדתית (שלמות ודיוק המידע) ששימשה לקבלת ההחלטה – בדיקה שאי אפשר לבצע רק מעצם הנוכחות בדיון, ובדרך כלל גם אינה אפשרית לביצוע רק על בסיס עיון בחומר הרקע לדיון.
- תפקידה המרכזי של הביקורת הפנימית: מתן חוות דעת מקצועית ואובייקטיבית על התהליך ביחס אליו מבוצעת הביקורת. חוות דעת על תהליך אינה רק מבט שטחי "מלמעלה" או ביצוע סקירה בלבד בבחינת ניסיון להימנע מעיסוק בנושאים המורכבים או הרגישים. להיפך, הביקורת נועדה לתת חוות דעת כוללת, מקצועית ומקיפה, המבוססת על בדיקות משמעותיות תוך שימוש בכל כלי הביקורת הרלוונטיים (לרבות ביצוע בדיקות מדגמיות של עסקאות ספציפיות, וביצוע בדיקות טכנולוגיות של אוכלוסיות שלמות, בהתאם לצורך ולפי העניין).
חשיבות ורגישות הנושא של עסקאות עם בעלי עניין, מצריכים ביצוע ביקורת בתדירות גבוהה יחסית, אולם ביקורת על תהליך זה אינה שונה מכל ביקורת אחרת על תהליך משמעותי בארגון.
- עסקאות עם בעלי עניין
- עסקאות עם בעלי עניין הן עסקאות משני סוגים עיקריים: עסקה של חברה עם נושא משרה בה, או עסקה חברה ציבורית עם בעל השליטה בה. החשש בעסקאות מסוג זה הוא כי מי שמופקד על קבלת ההחלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה.
- חשוב להדגיש כי חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקה עם בעל שליטה, אם העסקה מבוצעת בתנאים הוגנים. במקום זאת, החוק כולל מספר הוראות שנועדו להתמודד עם עסקה המבוצעת על ידי חברה ציבורית הנגועה בניגוד עניינים של בעל השליטה. במישור הפרוצדורלי נקבע הסדר ייחודי של קבלת החלטות שנועד להבטיח כי העסקה תהיה כפופה לאישור מראש מאת אורגנים בלתי תלויים בחברה, שאינם מושפעים מניגוד העניינים, וכי יהיה גילוי ודיווח בדבר העסקה והנימוקים לאישורה. יתרה מכך, עסקה חריגה עם בעל שליטה שלא אושרה על פי ההסדר הייחודי הקבוע בחוק, לרבות אם נפל פגם מהותי בהליך אישורה, תהיה עסקה חסרת תוקף.
- לעניין מנגנון האישור של העסקה – בחוק החברות נקבע כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה כפופה לאישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, תוך שנדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט.
- לעניין מנגנון הדיווח על העסקה – טרם כינוס האסיפה הכללית לאישור עסקה חריגה עם בעל שליטה, נדרש פרסום דיווח מיידי לרשות ניירות ערך ולבורסה בדבר עיקרי העסקה ונימוקי ועדת הביקורת והדירקטוריון לאישור העסקה. הדיווח המיידי יפורסם גם במקרה שבו העסקה עומדת בתנאים על פי דין למתן הקלה המתירה שלא לאשרה באספה הכללית.
- היבטים מרכזיים בבדיקת התהליך הרלוונטי לעסקאות עם בעלי עניין
- הכלל שלפיו המבקר הפנימי אינו נדרש לבחון אישור עסקה ספציפית טרם ביצועה, בוודאי רלוונטי ככל שמדובר בעסקה ספציפית הקשורה בבתו של המנכ"ל ומבעלי השליטה ברשת המרכולים "יוחננוף". עסקה זו משקפת מקרה שבו פורסם כדין דיווח מיידי בדבר העסקה, ובמסגרת הדיווח נכלל פירוט בדבר העסקה ובדבר נימוקי ועדת הביקורת והדירקטוריון לכך שהעסקה בוצעה בתנאים הוגנים. במקרה כזה בוודאי שלא נדרשת בדיקה של המבקר הפנימי, שכן כל מי שרואה עצמו נפגע מהעסקה מודע לקיומה ויכול לעמוד על זכויותיו, וגם הרשות לניירות ערך יכולה להתערב אם תראה בכך צורך.
מקרה בעייתי עלול להתרחש דווקא אם עסקה חריגה עם בעל שליטה לא אושרה בפרוצדורה הנדרשת, או שלא הועבר דיווח לציבור בגין העסקה. לפיכך, תרומתו של מבקר פנימי יכולה להיות משמעותית הרבה יותר אם יבצע בדיקה תקופתית שתביא לשיפור התהליך בכללותו, כך שהחברה תפעל בעצמה באופן שוטף כדי להבטיח שכל העסקאות עם בעל השליטה יובאו לאישור ולדיווח כנדרש.
להלן יובאו שלושת הרכיבים המרכזיים שיש לכלול בביקורת פנימית על תהליך האיתור והאישור של עסקאות עם בעל שליטה.
- רשימת בעלי העניין – ראשיתו של התהליך בקיומה של רשימה של כי מי שעסקה עימו תיחשב כעסקה עם בעל שליטה: עסקה עם בעל השליטה עצמו, וכן עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, לרבות עניין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שבעל השליטה או קרובו הם בעלי עניין בו. לאור האמור ובשל ההגדרה הרחבה של "קרוב" בחוק החברות, רשימת בעלי העניין צריכה לכלול שורה ארוכה של בני משפחה (לדוגמה: אח של בן הזוג (גיס), או בן הזוג של הבת (חתן)), ובנוסף עשויה לכלול קבוצה גדולה של חברות המוחזקות על ידי בעל השליטה בחברה או על ידי קרוביו. בהמשך לכך, רשימת בעלי העניין עשויה לכלול גורמים רבים ועשויה להשתנות בתדירות גבוהה, ולפיכך המבקר הפנימי נדרש לבדוק כי בחברה קיים תהליך שוטף ותקופתי (למשל, באמצעות שאלונים שמעבירה החברה אל בעלי העניין) להבטחת שלמות ועדכניות הרשימה.
- איתור העסקאות – כדי שעסקה עם בעל שליטה תובא לאישור ולדיווח, יש להבטיח תהליך נאות בחברה לאיתור העסקה טרם ביצועה. ככל שהארגון גדול ומורכב יותר וככל שמבוצעות בו עסקאות מסוגים שונים ובתדירות גבוהה, כך תהליך האיתור של עסקה עם בעל שליטה מורכב יותר. בנסיבות העניין אף ייתכן שנדרשת הטמעה של רשימת בעלי העניין במערכות התפעוליות כדי שתבוצע בהן חסימה או תינתן בהן התראה טרם ביצוע עסקה עם בעל שליטה. לפיכך, המבקר הפנימי נדרש לבדוק האם קיימת מודעוּת מספקת בחברה לאיתור עסקאות עם בעל שליטה, ובמקרים המתאימים עליו לבדוק, באמצעות בדיקות אפליקטיביות, שבמערכות התפעוליות הרלוונטיות בכל תחומי הפעילות של החברה הוטמעו מנגנונים לאיתור עסקה עם בעל שליטה. כמו כן, המבקר הפנימי אף יכול לאתגר את רשימת העסקאות שאותרו על ידי החברה בתקופה מסוימת (על בסיס רשימת בעלי העניין העדכנית), באמצעות שליפות עצמאיות ובלתי תלויות של הביקורת מהמערכות התפעוליות השונות.
- האישור והדיווח, לרבות בחינת תנאי שוק – לאחר שאותרה עסקה עם בעל שליטה, על החברה לבחון האם נדרש להפעיל לגביה מסלול אישור ודיווח ייחודי, כלומר האם מדובר בעסקה חריגה. עסקה מסוג זה מוגדרת בחוק החברות כ"עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק, או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה". הרכיב המשמעותי יותר לעניין ההחלטה של החברה בקשר לחריגות העסקה קשור בשאלה האם העסקה בוצעה בתנאי שוק, שכן עסקה עם בעל שליטה בדרך כלל לא תחצה את רף המהותיות וגם לא תהיה כזו שכלל אינה קשורה לפעילותה של החברה. כמו כן, ההכרעה בשאלת תנאי השוק עלולה להיות קשה ומורכבת. הקריטריונים לעניין חריגות העסקה (לרבות לגבי תנאי השוק) צריכים להיקבע על ידי ועדת הביקורת, שיכולה מדי שנה לקבוע אמות מידה לעניין סוגי עסקאות וחריגותן. לפיכך, המבקר הפנימי נדרש לבדוק האם נקבעו בחברה נהלים מתאימים לבחינת חריגות עסקה עם בעל שליטה, ובמיוחד האם נקבעו עקרונות וכללים לבחינת תנאי השוק של העסקה. כמו כן, על המבקר הפנימי לבדוק האם הלכה למעשה תהליך בחינת תנאי השוק בעסקאות עם בעל שליטה מבוצע בהתאם לנהלים שנקבעו. לשם כך עליו לבדוק את מנגנוני הבקרה הפנימית המופעלים בחברה, ואף לבצע בדיקה מדגמית (בדיעבד) של עסקאות נבחרות כדי לאתגר את האופן שבו בחנה החברה את שאלת תנאי השוק באותן עסקאות, לרבות אתגור שלמות ודיוק המידע שעל בסיסו התקיים הדיון בחברה בשאלת קיומם של תנאי שוק כחלק מאישור העסקה. בדיקה מסוג זה יכולה להתבצע על ידי הביקורת באמצעות שליפה עצמאית ובלתי תלויה של נתונים מהמערכות התפעוליות, וכן בחינה עצמאית ובלתי תלויה של התנאים שבהם בוצעו עסקאות דומות עם מי שאינו בעל השליטה.
- סיכום
- מורכבות הנושא ומורכבות התהליך של איתור ואישור עסקאות עם בעלי עניין, מחייבות את המבקר הפנימי לבצע ביקורת על התהליך בכללותו על כל היבטיו ובתדירות גבוהה, ובמיוחד במקרים שבהם בעל השליטה בחברה הוא בעל שליטה בקבוצה גדולה של חברות, וכאשר עסקאות עם בעל שליטה מבוצעות בתדירות גבוהה כחלק ממהלך העסקים הרגיל.
- ככלל, המבקר הפנימי יבצע בדיקה תקופתית בדיעבד על התהליך בכללותו (תוך שילוב בדיקות טכנולוגיות ובדיקות מדגמיות, לרבות בדיקות בהתייחס לנאותות בחינת תנאי השוק בעסקאות ספציפיות שבוצעו בתקופה הנבדקת), להבדיל מביצוע בדיקה מראש טרם ההתקשרות של החברה בעסקה ספציפית.
- ככל שהמבקר הפנימי יידרש לבדיקה של עסקה ספציפית שאותרה על ידי החברה עצמה, אושרה על ידי האורגנים הנדרשים של החברה ודווחה לציבור תוך הסתייעות ביועציה המשפטיים של החברה, הרי שעליו לבחון את נאותות תהליך קבלת ההחלטה לגבי העסקה, לרבות בחינת נאותות (שלמות ודיוק) הנתונים שהובאו בפני הגורמים שקיבלו את ההחלטה. יודגש כי אם אין למבקר הפנימי הערות לגבי תהליך קבלת ההחלטה, הוא אינו רשאי להתערב ולהביע עמדה בדבר נאותות ההחלטה שהתקבלה.
